寻找隐身的老板

　　第九次全国职工队伍状况调查显示，我国职工总数4.02亿人左右，新就业形态劳动者8400万人，这意味着每5个职工中就有1人在从事“新业态”。社会飞速发展之下，不乏有些网络企业、平台借助用工合作企业等以外包或劳务派遣等灵活方式“假外包真用工”，或通过劳务合同、承揽合同，使员工身份被“置换”为劳务者、承揽人、个体工商户，以合作之名行用工之实，成为新就业形态劳动者维权的“第一道坎”。

　　今天，本报邀请济南市劳动人事争议仲裁院的专业人士，通过典型案例，为新就业形态劳动者解读劳动关系如何确认、如何保障各方的权益、到底在给谁打工—

　　“承包”的外卖

　　齐某入职某配送公司，通过送餐平台接受派单外卖送餐，并与平台签订承包协议。齐某的工资包括底薪加提成、全勤奖励、差评扣款等，薪资账单公司为“某配送公司-某某站”。同时，齐某在配送公司配送组组长东某的安排下开展工作。

　　配送公司与送餐平台约定，配送公司将项目发包给平台，平台与接活方签订承包协议，接到任务订单后转包给接活方。配送公司向平台账户中提前存入项目款，由平台发放至接活方指定账户。送餐途中，齐某发生交通事故住院治疗，申请劳动仲裁确认与配送公司存在劳动关系，得到支持。

　　☉【专家解读】

　　认定是否存在劳动关系，应当对照劳动管理的相关要素，根据劳动管理事实和从属性特征明确劳动关系主体，依法确定各方权利义务。

　　齐某从事的工作系某配送公司的业务组成部分，接受公司管理，从事公司安排的有报酬的劳动，双方之间具有符合劳动关系特征的人格从属性、经济从属性、组织从属性。从用工事实来看，齐某虽与某送餐平台签订了承包协议，但依然接受配送组长的管理，向配送公司提供从属性劳动，齐某与送餐平台之间并未作为法律地位平等的市场主体开展经营活动。因此，齐某与配送公司之间存在“管理—从属”关系，应当认定存在劳动关系。平台合作公司对网约配送员上线接单时间、接单量均无明确要求，网约配送员能够完全自主决定工作时间及工作量的，应认定劳动管理程度不足以成立劳动关系。

　　谁家的快递员

　　张某与某服务外包公司签订劳动合同，外包公司将张某派遣至某物流公司从事送快递工作。物流公司作为投保人就张某驾驶的电动车在某保险公司投保非机动车责任险。张某在为物流公司派送快递过程中导致王某受伤，经交警认定张某负全责。物流公司和服务外包公司谁应担责?

　　☉【专家解读】

　　劳务派遣中，劳动者的雇佣与使用相分离，劳务派遣单位与劳动者之间存在法律上的劳动合同关系，而接受劳务派遣单位则与劳动者之间存在实际用工关系。被派遣的工作人员接受用工单位的指示和管理，同时由用工单位提供相应的劳动条件和劳动保护，因此被派遣的劳动者因执行工作任务造成他人损害的，应当由接受劳务派遣的用工单位承担。因此，张某在派送快递途中导致王某受伤，物流公司作为接受劳务派遣的用工单位应承担侵权责任。

　　在新就业形态劳动争议处理中，一些平台用工合作企业以外包或劳务派遣等灵活方式组织用工，劳动关系变得更加复杂。将员工的招募和管理工作外包给其他企业，但实际上仍直接对员工进行劳动管理，在劳动者主张相关权益时通常否认与劳动者之间存在劳动关系，将“外包”当成了规避相应法律责任的“防火墙”，增加了劳动者的维权难度。

　　被解雇的司机

　　刘某与某公司订立《车辆管理协议》，约定双方建立合作关系。刘某自备车辆，由本人通过公司平台接受派单并驾驶车辆提供货物运输服务，每日至少完成4单，跑单时长均在8小时以上。公司对刘某的订单完成情况进行全程跟踪并考核奖惩，每月向刘某支付包月运输服务费6000元及奖励金，油费、过路费、停车费等另行报销。

　　因调整运营规划，公司提前终止合作关系。刘某认为双方实际为劳动关系，公司需支付经济补偿，得到劳动仲裁支持。

　　☉【专家解读】

　　劳动关系的核心特征为“劳动管理”，虽然公司与刘某约定双方为合作关系，但存在明显的劳动管理行为，符合确立劳动关系的情形。公司要求刘某本人驾驶车辆，通过平台向刘某发送工作指令、监控刘某工作情况，并依据规章制度进行奖惩，体现了较强的人格从属性。公司占有用户需求数据信息，单方制定服务费用结算标准，刘某通过获得的服务费用构成其稳定收入来源，体现了明显的经济从属性。刘某以公司平台名义对外提供服务，从事的货物运输业务属于公司业务组成部分，体现了较强的组织从属性。

　　不同平台之间用工模式存在差异，一些平台企业并非提供信息中介、交易撮合等服务，而是通过对劳动者进行组织和管理，使他们按照一定模式和标准以平台名义对外提供服务，因此，应作为用工主体或用人单位承担相应法律义务和责任。

　　“个体户”维修工

　　某维修公司与某平台签订服务协议，约定入驻该平台发布工作任务。万某到维修公司应聘维修工，并根据维修公司及平台要求，注册为“某维修服务工作室”的个体工商户，以该个体工商户名义与平台签订《项目转包协议》，约定万某独立承担平台发包、转包的业务或订单，根据任务量领取佣金。实际工作中，万某每日到维修公司开早会，领取交通工具及维修工具，完成公司通过平台发布的维修任务，依规接受奖惩。外出维修时，万某因交通事故死亡，其父母申请劳动仲裁确认万某与维修公司的劳动关系得到支持。

　　☉【专家解读】

　　从用工事实看，维修公司要求万某开早会等形式完成考勤管理，为其派发必要的交通及维修工具，通过平台向万某定向定量派发工作任务、对未完成工作以“损失”名义扣款等形式进行劳动管理，万某与被申请人用工关系具有“强从属性”特征，而非平等市场主体之间的合作经营活动。

　　劳动者注册为个体工商户后，通过平台与合作企业根据约定进行业务服务并获取相应费用，双方对协议内容及服务内容均具有明确的自主性及协商性，不具有合作企业对个体工商户及其负责人的管理支配等关系，双方应为民事合作关系。但如果“个体工商户”名义背后的劳动者工作时间、业务任务领取自由度及入职离职，都需履行企业必要审批程序，企业与劳动者形成事实的“管理与从属”关系，这实际是企业规避用人单位用工主体责任，双方建立的用工关系应为事实劳动关系。

　　“自由”的主播

　　李某与某公司订立为期2年的《艺人独家合作协议》，聘请该公司为其经纪人，提供网络主播培训及推广宣传，安排李某的全部直播工作及直播之外的商业或非商业公众活动，将其培养成为知名的网络主播。李某有权参与商业活动的策划过程，并对个人形象定位等事项提出建议。直播内容和时间均由李某自行确定，收入由双方根据直播平台后台礼物价值按比例分成。

　　从事直播活动一段时间后，李某因收入较低单方解除《艺人独家合作协议》，并以公司未缴纳社保为由要求其支付解除劳动合同的经济补偿。劳动仲裁裁决双方不存在劳动关系。

　　☉【专家解读】

　　某公司作为李某的经纪人主要通过培训、包装、宣传、推广等手段使李某成为知名的网络主播，李某的直播时间及内容由其自主决定，其他相关活动要求等由双方协商确定，李某对其个人包装、活动参与等事项有协商权。同时，双方以李某创造的经济收益为衡量标准，约定了“阶梯式”的收益分成方式。因此，双方之间的法律关系体现出平等协商的特点，并未体现出劳动管理及从属性特征，应当认定为民事关系。

　　如果企业招用网络主播的主要目的是开展“直播带货”业务，以网络直播手段推销各类产品，主播对个人包装、直播内容、演艺方式、收益分配等没有协商权，双方之间体现出较强的从属性特征，则倾向于认定劳动关系。

　　延伸阅读

　　新业态不是法外之地

　　新就业形态劳动者主要指依托网络平台，获得劳动机会、从事劳动活动并获取劳动报酬的劳动者。新就业形态劳动者劳动权益受到侵害时，劳动者与平台企业或平台合作企业之间的法律关系往往成为案件的关键争议点。

　　济南市劳动人事争议仲裁院相关负责人表示，新就业形态劳动者的“新”，源于相关行业在工作时间、工作场所、取酬方式等方面相较传统“职工”更富有弹性，呈现网络化和非标准化的特点，给实践中劳动关系的认定带来了挑战。

　　对于新就业形态劳动者权益，制度保障一直在不断完善。人力资源社会保障部先后印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引(试行)》《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者权益维护服务指南》等。

　　根据要求，企业要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑新就业形态劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、是否需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法、工作的持续性、能否决定或者改变交易价格等因素，与符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立劳动合同，与不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立书面协议。

　　如何维护自身劳动权益?记者从我市人社部门了解到，新就业形态劳动者可以通过平台企业或平台用工合作企业设置的内部沟通渠道、申诉机制、纠纷调解机构等与企业协商解决有关问题，向所在工会组织或当地工会组织请求予以支持和帮助。无法与企业通过协商解决或不愿与企业协商解决有关问题的，可以向人民调解委员会和各级各类专业性劳动争议调解组织申请调解，不愿调解或者调解

　　不成的属于劳动争议仲裁受案范围的，可以向实际工作地劳动人事争议仲裁机构申请仲裁。不符合劳动争议仲裁受案范围的，可以按照民事诉讼有关规定向有管辖权的人民法院起诉。新就业形态劳动者申请劳动争议仲裁或向人民法院提起诉讼的，可向工会组织申请法律援助等服务。符合法律援助条件的，还可以就近向法律援助机构申请法律援助服务。符合劳动保障监察职权范围的事项，可以向劳动保障监察机构举报投诉。